Vincent王顥中 （苦勞網特約記者, 苦勞網實習記者）
責任主編：張心華
去年，最高法院法官邵燕玲因認為性侵女童案的二審判決「無從證明上訴人係以違反被害人意願之方法為之」，將全案發回更審，此案更一審時大逆轉改判無罪，引發總統府前集結上萬人的白玫瑰運動。
法務部為回應社會輿論，今年一月提出修法，將刑法221條《強制性交罪》中「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交」條文中「違反其意願」的條文刪除，期望以此解決恐龍判決的問題。
對於法務部的解決方案，一群關心婦運與性別議題的律師4月10日召開記者會，批評法務部此舉不僅無助於解決恐龍法官的問題，更將法條中保障性自主權的條文拿掉，將使得因職場權力關係、社會關係而遭強暴的婦女失去保障。
《妨害性自主罪章》修法的歷程與論辯
在刑法221條中，規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」其中 「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」等方式是屬於客觀上較易認定的部份；而「違反其意願」則較屬於受害者主觀認定的問題。
由於多數「熟識強暴」案件都不是透過武力逼迫，難以留下客觀明確的掙脫、拒絕等證據以供認定，故「違反其意願」的構成要件，是保證受侵害方「說不就是不」證據力的最後可能。律師尤美女在記者會中批評：「法務部此舉不但無法解決兒少性侵問題，更犧牲了七成遭到熟識者性侵的成年被害人。」
對此，法務部回應，若性侵加害者以強制行為強迫被害人從事性交，當然即具有違反意願之內涵，無須明文。正如同竊盜、傷害、殺人案件一般，皆無須將「被害人主觀意願」列為構成要件。
單純就「違反其意願」要件而言，自1999年修法後確實是爭議不斷。以去年白玫瑰運動背後最大的爭議為例，即是在審判、調查的實務中，凡以各種客觀事證去試圖檢證「被害人意願」，都會使司法系統遭批是造成了被害人的二度傷害。
婦團強調，長期努力推動而在1999年成功於刑法中增訂的「妨害性自主罪章」，有其進步意義，一方面將女性從「社會善良風俗守門人」角色解放成自己身體的主人，肯定每一個人對自己的身體有控制權和性自主權；另一方面也承認了性行為的多元態樣，而非僅止於兩兩異性之性器官的接合。
就該法當中所引發爭議的「違反其意願」要件，記者會上長期推動修法的婦運律師並沒有正面回應如何能在實務上改善，只是將問題導向批判法官缺乏性別意識。
台中地院法官張升星即投書媒體，批評婦女團體「自己訂出來的法律，把原本客觀判斷的「難以抗拒」，突然改為主觀臆測的「違反其意願」，這才是造成法官須斤斤計較是否「違反其意願」根本原因！」這個對法條內容看法的法界歧見，還有待繼續辯論。
關於「違反意願」的討論
台北律師公會婦女問題委員會主任委員律師張菊芳表示，將「違反意願」的構成要件刪除，已經嚴重違背了妨害性自主專章的法意。在民國88年以前，法院對所謂強制性交的規定，要求婦女要抵抗到不能抗拒，國家公權力才會為了保護善良風俗而干涉。而加入「違反意願」的構成要件，就是肯定性自主權建立在意願上，也是這個法條的基本立法精神。
張菊芳指出，如果刪除「違反意願」的構成要件，未來加害人如果沒有用強制手段，只有違反被害人的意願，就不算強制性交罪。她強調，性侵害案件有高達八成是熟識的人所為，被害人當場的反應通常是嚇呆，這部份通常就會無法定罪。
「妨害性自主罪章」的修法確實仍有很大討論空間，但究竟該如何兼顧未成年人與成年人的性自主保障？台北市女性權益促進會理事長吳宜臻表示，法務部為了保證未成年提出的修法草案，卻犧牲成年人被害的法益，是倒果為因的作法，建議應該在修法中針對未成年人另列篇章。
然而，吳宜臻也直言，在所有作母親的人眼中，絕對不會同意未成年人有性自主決定權。但這個說法似乎正是在過去導致了社會看待「未成年人意願」的不一致的主因。性別人權協會陳俞容認為，去年的白玫瑰運動中，社會上許多人強調女童「說不就是不」；但是當兒童面對性說「要」的時候，卻也不被尊重。
針對未來的修法走向，陳俞容強調，他認同婦團不應逕行刪除「違反意願」要件的主張，也支持應廣辦公聽會廣納多元意見。然而，性騷擾、性侵害對受害者的二度傷害，常常是來自社會氛圍而不一定是經驗本身，應將性與性侵害的看待平常化。此外，將與幼兒性交，隨意喊價式的提高刑度，這樣的方式，將使幼兒的性被無限性道德化、純潔化，恐損害幼兒的性心理發展。
恐龍法官？恐龍判決？
邵燕玲的判決被批沒有性別意識，但對於某些法界人士來說，卻是法條規定本身的問題，因為在《刑法》221、222、227條中，都有與「強制性交罪」相關的規定。在221、222條中，規定若違反221條且同時違反222條中對十四歲以下幼兒進行性侵害時，處七年以上有期徒刑；同樣的，在227條中也規定，對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
因此，邵燕玲在判決中，明確指出，如果原二審法官要以《刑法》 221、222條求刑的話，即「有調查未盡及理由不備之違法。」
邵燕玲在99年第七次刑庭會議的答辨中，清楚地說明，既然在《刑法》中有二個地方都規定了相類似的內容，且罰則、刑度也差不了太多，那麼針對未成年人，應該直接援用第227條來求刑，因此發回更審。
對某些法界人士來說，邵燕玲的判決在法學素養上並沒有錯，而是對法律解釋的不同。此外，白玫瑰運動所造成的強大社會壓力，使得法務部直接拿掉邵燕玲判決依據的「不違背其意願」的條文，以回應社會的壓力，其結果不但無助於讓被害者獲得公平合理的判決，還破壞了司法體系應有的秩序，彷彿只要是性侵犯，就要無限上綱地用最高的刑度來判，才能符合所謂社會的要求，其結果甚至讓法務部取消婦女團體長期爭取來的有關保障性自主的條文。
性別意識與青少年情慾
法務部回應同意藉由公聽會等形式，持續與民間團體溝通討論。然而「性別意識」的包含十分廣泛，將所有未成年人一體化視為沒有性需要；以及持續將婦女、兒少預設為需要被保護的純潔弱者，都不盡然是比較好的「性別意識」。
針對未來的修法，除了應思考如何更能保障成人性自主之外，如何能讓青少年脫離現有法條，從成年／未成年的簡單二分決定是否具有發生性行為的同意能力的家長保護主義，朝向細緻區辨不同年齡層－幼兒、兒童、青少年人，以致於成年人之間不同樣態的真實情慾狀態與需求，也是未來修法應該思考的重要方向。
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